又未依法再开辩论，令被告得为适当之辩解，遽采为证据。
以期事前防御(第41条)和事后救济(第37条第2款)对立法侵入条例领域的状况进行处理。判例法由此对所谓的自治条例和立法行为之间建立的平行关系提出了质疑：自治条例和传统的执行条例一样，受所有现行法律的制约，没有实质上的自主空间。
首先以1989年最高行政法院 Nicolo案为标志，国际条约成为了条例的审查基准，改变了立法至上的传统。3.重罪和轻罪的确定及其适用的刑罚。这一合宪性保留解释的技术打造了宪法委员会在判决合宪与违宪之外的第三条路，却在客观上对行政立法可以制定条例的空间进行了压缩，对法律进行某种意义上的重构。宪法条文明确区分了向条例和法律开放的领域。[3] 法国宪法第34条规定了立法者制定基本原则的五大事项：1.国防组织，地方公共团体自主的行政管理及其权限、财源。
例如第72条规定：立法者可以通过立法界定地方自由行政权的行使条件。因此，法国宪法第37条再次否认了立法机构在规范制定机构之间分配权限的权力。莅庭检察官之意见，本无拘束原判决之效力，故检察官陈述意见错误，不为上告理由(4年上字1784号)。
(48)德国2001年《民事诉讼改革法》颁布之后，上告虽然还是当事人为了自己的利益而提出的和继续追求的上诉手段，但上告审的进入却通常为了公共利益而受到限制。案件进入第三审后，法官只依据卷宗材料，就纠纷主要争点的法律适用和解释是否准确、庭审程序是否合法进行判断，回应裁判合法性问题。如果上诉理由并非指摘原判决有何违法，乃以其他理由请求撤销原判决、减轻科刑，则应予以驳回(26年沪上31号)。(15)与新《民事诉讼法》相比，同年颁布之新《刑事诉讼法》，则用了多至五个条文、超过两倍的篇幅详细阐明第三审为法律审之原则：上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由者，不得为之(第369条)。
(24)判决例内容为：一事不再理为诉讼法上之大原则，故凡就一事件，于同一当事人间已有确定判决者，不得依通常程序更行告争。但是，认定事实，不能不依证据。
其一是轻微程序瑕疵不影响裁判结果。近代中国诉讼法与日本同源，且法界人士多有留日法科背景，故对于日本最新立法趋势关注颇多，第三审应否审理事实在国内也成为热议的话题，学界与实务界纷纷介入讨论。(40)王世杰：《大理院与习惯法》，《法律评论》1926年第168期，第3页。(42)郭卫、周定枚编：《最高法院民事判例汇刊》第12期，法学书局1934年版，第71页。
其二，由于第一审、第二审法院审判质量堪忧，第三审介入事实认定也有现实需要。可是第三审法院若频繁介入事实认定问题，从工作量来看几乎是不可能完成的任务，最高审判机关并为第三审法院时其压力会更大。法定最重本刑为有期徒刑以下的犯罪，最高法院只就其法律适用上加以审究，除实体法上审究外，在程序法上只为形式的审理，而不复为实质的审理。(21年上字1290号)(3)程序违法的认定。
另一方面，第三审由最高法院作出，其裁判结果对下级法院有拘束力，而案件所涉及之法律论断需基于事实认定，经两级法院审查，还原案件事实，使法律适用不至立于截然错误事实之上。其二，关于未经辩护人到庭辩护径行判决的问题，如依法应指定辩护人，原审公判时点名单上虽记明辩护人某甲到庭，而审判笔录并无辩护人某甲陈述意见之记载，显与辩护人未出庭而径行审判无异，属于刑事诉讼法规定的违法情形(22年上字691号)。
同时，最高审判机关是百姓的正义信仰。(18年上字1882号)证据必在第二审言词辩论终结以前提出者，始为合法。
其二，根据旧法，因事实认定问题发回再审的，被告本可以在临近原审判厅之同级审判厅接受审理。除前条情形外，诉讼程序虽系违背法令而显然于判决无影响者，不得为上诉理由(第392条)。从民国北京政府大理院到南京国民政府最高法院，截至1940年，最高审判机关先后作出数个司法解释，约91个判决例，来详细解释如何理解第三审是法律审如何认定第二审判决违法的问题。然所蒙损害，则不一而足，废止业务，至少数十日，消耗旅费，至少数百金，加以辩护人之报酬，尤非凭空所能预测。在刑事诉讼中，就实体与程序两方面作出裁判要旨，较之于民事案件，采取更为审慎的态度。至于涂身洁所谓第三审法官素质更高、更为当事人所信任的观点，高氏认为这只是理论上的假设，不足以支持立法的变更。
(29年上字1470号)当事人在第三审不得变更其原有之主张。《大清刑事诉讼律(草案)》则规定：上告应以判决违法为理由(第389条)。
原审判决后刑罚有废止、变更或免除者，得为上诉之理由(第393条)。南京国民政府改四级三审为三级三审制后，对上诉案件的全面审查导致最高法院不堪重负，不得不向法定原则回归，厉行法律审
与通说相对应，是所谓的少数意见或多数意见和少数意见的差别。但是，法律学说的模糊性也可能导致以下三个后果：首先，司法者如果理论知识不足，使用了一些模糊的词语，会使得法律学说原本解释和说理的作用大大减弱，使得当事人之间的权利义务关系不确定，无法认知词语所代表的具体含义，可能导致当事人之间的矛盾进一步激化。
在如今的民主社会中，民主是法律权威的主要来源，而非王权抑或是神权。法学理论存在一个同有的缺陷，即它对于其论述对象的描述往往过于模糊，不够精确。所以，从某种意义上说，通说也尚处于自我批判、反思的发展过程之中，通说的司法适用也因此存在不能有效解决司法审判中疑难问题的危险，因为通说也不能完全与司法内循环有效对接。人文社会科学对其所研究的对象没有一个精确的界限，有关数据大多是用主观评价、估测、统计等方法得到的，具有很大的模糊性。
2.司法审判援引法律学说的路径不明确在司法审判过程中，法官如果只是单方面向理论界寻找相关法律学说，可能会出现医不知所病药不对其症的问题。但是，在实践过程中这三个环节往往存在如下一些问题，导致法律学说在司法适用中风险的产生。
作为法学理论的法律学说，自然就带有模糊性的特点。事实上，人们在立法规范和法律运用的范围内对法学进行研究时，并非根据主观判断，而是以事实为依据，在把握客观事实的情况下，遵循一定的原则和方法，因而法学这门学科所具备的科学性并不低。
另一方面，在司法裁判中法理也有被误用或滥用的情况。在审判阶段，法官对法律学说进行符合审判阶段转化要求的加工，也可能功亏一篑。
(64)参见陈金钊：《认真地对待规则——关于我国法理学研究方向的探索》，《法学研究》2000年第6期。总之，理论界与实务界缺乏必要的沟通与交流，一定程度上造成了在法律学说与司法适用问题上的二歧鸿沟，以及法律学说的可适用性不高的局面。⑥在许多情况下，司法裁判运用法律学说进行说理论证是不可或缺的⑦，但它在加强裁判的社会认同度和可接受性的同时，也给司法领域带来不容忽视的风险。(71)See Xin He and Kwai Hang Ng,"'It Must Be Rock Strong!' Guanxi's Impact on Judicial Decision Making in China",65 Am.J.Comp.L.4,841-871(2017).(72)[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第87页。
(55)这就意味着法律要具有至高无上的地位，即法律至上。但是，任何一种方法都不可能是完美无缺的，在应用法律学说过程中任何一个环节处理不当，就可能导致无法更好地解决问题，司法裁判的可接受性困境就依然不能纾解。
(24)英国法学家约瑟夫·拉兹曾指出，法所具有的一个根本特征就是合法性权威。法律本身是一门专业性比较强的学科，即法律科学，而法律学说是具有法律渊源权威性的法律知识(53)，因此对法律学说的理解和运用需要具备较高的专业知识。
人类对法律的理解也随着时代的发展而不断变化，任何一个人都无法对其下一个恒定的定义，这其中既有法律不完善的因素也有社会关系不断变化的因素。(13)虽然我国并没有像其他一些大陆法系国家将法律学说作为法源，如《德国民法第一草案》第1条(14)，在频繁适用法律学说的民法中也未明确法理和学说的法律渊源地位，但学说和法理确实在法官实际审判过程中发挥了一定的作用，法律学说的运用也常见于裁判说理和法律解释中。
